關(guān)于商標(biāo)顯著性的認(rèn)識(shí)

從整體上理解法9條規(guī)定，商標(biāo)的顯著性不僅包含識(shí)別性，還包含與其他商標(biāo)的區(qū)別性，即商標(biāo)區(qū)分商品（服務(wù)）的來(lái)源。但顯著性是一個(gè)抽象的不確定的法律概念，商標(biāo)法不可能窮盡商標(biāo)缺乏顯著性的情形。因此，我國(guó)商標(biāo)局在商標(biāo)審查實(shí)踐的基礎(chǔ)上，制訂了商標(biāo)顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)中，商標(biāo)顯著特征的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身（含義、呼叫和外觀構(gòu)成）、商標(biāo)指定使用商品、商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素。

商標(biāo)具備識(shí)別性是其獲得注冊(cè)保護(hù)的前提條件，如果“商標(biāo)”缺乏識(shí)別性，就不能承擔(dān)其區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的功能，也不能達(dá)到與他人商品相區(qū)別的效果。

商標(biāo)具備識(shí)別性是其獲得注冊(cè)的前提條件，但能否獲準(zhǔn)注冊(cè)，還取決于是否具有區(qū)別性。商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)審查中，不僅審查商標(biāo)的識(shí)別性，還審查其區(qū)別性。如果申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)缺乏區(qū)別性，即與他人在先注冊(cè)或者初步審定的商標(biāo)構(gòu)成相同或者類似商品上的相同或者近似商標(biāo)的，則駁回該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)；如果申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)具備識(shí)別性的，則予以初步審定并刊登公告。但在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)審查中，商標(biāo)局有關(guān)商標(biāo)區(qū)別性和混淆性的判斷只是一種可能性判斷，難以顧及實(shí)際使用情況。然而在異議、評(píng)審、侵權(quán)案件查處等行政程序和侵權(quán)訴訟程序中，尤其應(yīng)根據(jù)被異議人、被申請(qǐng)人和被告一方的請(qǐng)求，綜合考慮其商標(biāo)構(gòu)成及實(shí)際使用情況，是否因商標(biāo)知名度的提高使商標(biāo)顯著性獲得提升，從而就其是否通過(guò)使用已取得區(qū)別性做出判斷，因此商標(biāo)的區(qū)別性可以通過(guò)實(shí)際使用獲得。但這里所說(shuō)的通過(guò)使用使商標(biāo)顯著性提升，是指通過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間使用、商標(biāo)已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體，并且應(yīng)當(dāng)達(dá)到相關(guān)公眾客觀上不會(huì)將其和其他在先注冊(cè)商標(biāo)相混淆的程度。